Uke 8: #VissteDuAt – Om dialog og avklaring etter tildeling av kontrakt 20.02.2020
Den 29. januar 2020 kom Borgarting lagmannsrett med en dom om retten til dialog etter tildeling av kontrakt i en offentlig tilbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del II. Vi forklarer hva denne dommen innebærer, og hvilke regler som gjelder i denne sammenheng.
Kort om dommen
Dommen gjaldt et erstatningskrav etter at Omsorgsbygg KF Oslo (oppdragsgiver) hadde gjennomført en tilbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av barnehage. Etter at kontrakten var tildelt, ble det avdekket at den valgte leverandørens tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Avviket besto i at barnehagen som var tilbudt, var større enn maksgrensen i reguleringsplanen for tomten.
Oppdragsgiver gjenåpnet dialogen med leverandøren og tillot retting av feilen ved at bygget ble redusert slik at det var innenfor reguleringsplanens maksstørrelse. Lagmannsretten uttalte at det ikke var i strid med anskaffelsesregelverket å fortsette dialogen etter at beslutningen om tildeling var truffet og meddelt konkurrentene. I det konkrete tilfellet var imidlertid prinsippet om likebehandling til hinder for dialog. Dette fordi leverandørene konkurrerte på løsningsforslag innenfor de rammene oppdragsgiver hadde oppstilt, og maksimalt areal var en vesentlig begrensning som leverandørene måtte forholde seg til ved utformingen av tilbudet. Begrensningen i maksimalt tillatt bruksareal var styrende for leverandørenes totale løsning, og valgte leverandør ville derfor få et konkurransefortrinn ved å få gå i dialog med oppdragsgiver.
Kort om jussen
Etter anskaffelsesforskriften må oppdragsgiver avvise et tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver kan utsette avgjørelsen om avvisning til etter en eventuell dialog med leverandøren. Oppdragsgiver kan altså før beslutningen om tildeling er truffet, velge å ha dialog med leverandøren for deretter å ta stilling til spørsmålet om avvisning etter at dialogen er avsluttet.
Det er derfor ingen tvil om at oppdragsgiver, Omsorgsbygg KF Oslo, hadde plikt til å avvise tilbudet fra leverandøren som ble tildelt totalentreprisen, dersom avviket hadde blitt oppdaget og ikke blitt rettet før kontrakten ble tildelt.
Når avviket først oppdages etter at beslutningen om tildeling var truffet, er beslutningen truffet i strid med anskaffelsesforskriften. En mulighet for oppdragsgiver er da å gjøre om på tildelingsbeslutningen. Men har oppdragsgiver også andre muligheter – for eksempel å gå i dialog med leverandøren og tillatte retting av tilbudet?
I den nye dommen kom Borgarting lagmannsrett med en prinsipiell uttalelse om at det er adgang til å gjennomføre dialog etter tildelingsbeslutningen, men at adgangen begrenses av kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 4.
Hva med avklaringer etter anskaffelsesforskriften del III?
Dommen ovenfor gjaldt tilbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del II. Etter anskaffelsesforskriften del II har oppdragsgiver rett til å ha dialog med tilbyder om alle sider av tilbudet. For konkurranser som følger de strengere reglene i anskaffelsesforskriften del III, har oppdragsgiver rett til å be tilbyder avklare forhold i tilbudet, men avklaringsadgangen er mer begrenset enn dialogadgangen etter del II.
Trolig er det derfor større adgang til å gjennomføre dialog enn det er til å gjennomføre avklaringer etter tildeling av kontrakt. Selve vurderingen av om likebehandlingsprinsippet er brutt ved avklaringen etter del III er nok imidlertid i stor grad den samme som ved dialog etter del II.
Oppsummert
Prinsippet om likebehandling av leverandørene er styrende for om oppdragsgiver kan gjennomføre dialog eller avklaringer. Vurderingen av om dialog/avklaring krenker kravet til likebehandling må knyttes til hva som skal avklares, og ikke tidspunktet for dialogen/avklaringen.
Share on Facebook
Share on Linkedin