Særlig uavhengig stilling 13.03.2019
Arbeidsmiljølovens karakter av sosial vernelovgivning kommer klart til uttrykk i kapittel 10, som gjennomfører EUs arbeidsdirektiv (Direktiv 2003/88/EF) i norsk rett. Kapittelet regulerer blant annet arbeidstidens lengde, grenser for overtid, overtidsbetaling, daglig og ukentlig arbeidsfri, pauser, søndagsarbeid og nattarbeid. Grunntanken er å sette maksimale grenser for arbeidsbelastning, slik at arbeidstakerne sikres tilfredsstillende hvile og fritid. Regelverket er imidlertid komplekst og skaper ofte hodebry både for arbeidsgivere og advokater.
Høyesteretts dom i den såkalte reisetidsaken (HR-2018-1036-A) illustrerer kompleksiteten. Etter en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen samt behandling i tre instanser, er det fremdeles usikkert om reisetid for arbeidstakere som reiser på oppdrag for arbeidsgiver, er arbeidstid i lovens forstand.
Regelverkets kompleksitet og store betydning for arbeidsgivers utnyttelse av arbeidskraft, innebærer at unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven 10-12 får stor betydning. Det fremgår av bestemmelsens første og andre ledd at hovedtyngden av bestemmelsene i kapittel 10 ikke kommer til anvendelse for arbeidstakere i ledende eller særlig uavhengig stilling. For slike ansatte gjelder kun bestemmelsene i § 10-2 første, andre og fjerde ledd. Det vil si at arbeidstidsordningen ikke må utsette arbeidstakeren for «uheldige» fysiske eller psykiske belastninger. I tillegg gjelder det visse særrettigheter for arbeidstakere som arbeider om natten, er over 62 år eller har vektige velferdsgrunner. Denne artikkelen tar sikte på å belyse hva som menes med en særlig uavhengig stilling i arbeidsmiljølovens forstand.
2. HVA MENES MED SÆRLIG UAVHENGIG STILLING?
2.1 Arbeidsavtalen
Det er innledningsvis grunn til å understreke at hva som formelt sett er avtalt, ikke vil være avgjørende. Det at det fremgår av en arbeidsavtale at stillingen anses som særlig uavhengig, vil i høyden være et moment i helhetsvurderingen som skal foretas. Det avgjørende vil alltid være de reelle underliggende forhold.
Det er heller ikke et krav at det fremgår av arbeidsavtalen at stillingen er særlig uavhengig for at unntaksbestemmelsen skal kunne anvendes. Dersom det ikke er tatt inn en bestemmelse om uavhengighet i arbeidsavtalen, men arbeidstakeren reelt sett har en slik særlig uavhengig stilling, vil vedkommende ikke være omfattet av arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser. Merk at arbeidsavtalen i en slik situasjon likevel kan inneholde bestemmelser om arbeidstid og overtidsbetaling som kan gi arbeidstaker rettigheter tilsvarende lovens. Det er også verdt å merke seg at Arbeidstidsutvalget i NOU 2016:1 har foreslått at det skal fremgå av arbeidsavtalen at stillingen er særlig uavhengig (eller ledende) dersom unntaksbestemmelsen skal anvendes. Dagens borgerlige regjering har ikke fulgt opp dette forslaget.
2.2 Ordlyd og forarbeider
Ordlyden «særlig uavhengig stilling» tilsier at det skal nokså mye til før arbeidstakeren har en tilstrekkelig grad av uavhengighet. Språklig sett tilsier ordlyden videre at arbeidstaker må kunne styre sin arbeidshverdag i ganske stor grad.
I Ot.prp. 49 (2004-2005) side 181 og 322 slås det fast at bestemmelsen er ment å omfatte arbeidstakere som «ikke har en ledende stilling», men som likevel «har overordnede og ansvarsfulle stillinger». Det er videre presisert at det ikke er tilstrekkelig å kunne kontrollere egen arbeidstid og/eller ha en fleksibel arbeidstid. For å kunne oppfylle kravet til en særlig selvstendig stilling må arbeidstaker etter forarbeidene ha en «tydelig og åpenbar «selvstendighet» eller «uavhengighet» i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres». På side 181 vises det i den forbindelse til NHOs høringsuttalelse:
«dette dreier seg om arbeidstakere som selv prioriterer sine oppgaver. De bestemmer selv hva de skal gjøre, hva som skal delegeres til andre, når arbeidet skal gjøres og hvordan arbeidet skal utføres.»
Uttalelsene i forarbeidene tilsier at det skal nokså mye til før en arbeidstaker kan sies å ha en særlig uavhengig stilling. Det illustreres ved at det er understreket at prosjektmedarbeidere som
«utgangspunkt» ikke vil ha en slik særlig uavhengig stilling. Etter lovgivers oppfatning vil slike prosjektmedarbeidere som i utgangspunktet har stor frihet, reelt sett bli styrt av omgivelsene sine, og da spesielt utviklingen i prosjektet.
Det fremgår for øvrig av Ot.prp. 49 (2004- 2005) side 322 at det ikke er ment å «ligge noe vesentlig annet i» begrepet «særlig uavhengig» enn i begrepet «særlig selvstendig» som ble benyttet i den tilsvarende bestemmelsen i 1977-loven. Forarbeider og rettspraksis etter 1977-loven vil derfor fremdeles være relevant.
Det fremgår av Ot.prp. nr. 41 (1975-76) at unntaksbestemmelsen for særlig selvstendige stillinger ble tatt inn som følge av høringsinnspill fra enkelte arbeidsgiverorganisasjoner og Forbruker- og administrasjonsdepartementet (som var engstelig for at samtlige statsansatte ville komme inn under arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser). Høringsinstansene mente at det var behov for å unnta mer enn bare ansatte i rent overordnede stillinger. NAF fremhevet at en rekke funksjonærgrupper selv vurderer og avgjør behovet for overtidsarbeid, og at omfanget av dette overtidsarbeidet er vanskelig å avgjøre på forhånd av arbeidsgiver. Høringsinstansene ga også uttrykk for at dette var arbeidstakergrupper med høy fastlønn eller med fast overtidsgodtgjøring.
Departementet foreslo deretter å utvide unntaks-bestemmelsen fra kun å gjelde arbeid av ledende art til også å omfatte særlig selvstendige stillinger. Det er verdt å merke seg at de opprinnelige forarbeidene i svært liten grad drøfter innholdet i denne utvidelsen. I merknadene til forslaget til ny bestemmelse uttales det på side 59 følgende:
«Unntaket omfatter videre arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger. Som eksempel på slike arbeidstakere kan nevnes en ansatt advokat i et forsikringsselskap. I grensetilfellene vil det være naturlig å legge avgjørende vekt på om vedkom-mende selv kontrollerer sin arbeidstid. En arbeids-taker som er underlagt fast kontroll med hensyn til arbeidstida, vil det således neppe være naturlig å unnta fra arbeidstidsbestemmelsene, selv om han har visse lederfunksjoner».
Det er etter min oppfatning rimelig å legge til grunn at lovgiver ikke ønsket å utvide unntaksbe-stemmelsen vesentlig. Lovgiver ønsket antagelig å unnta stillinger som har ansvarsområder og selv-stendighet tett opp mot det lederstillinger typisk vil ha (konsernadvokat), men som ikke inkluderer ledelse av underordnede ansatte.
2.3 Rettspraksis
Tatt i betraktning unntakets store betydning for den enkelte arbeidstaker, foreligger det relativt lite rettspraksis om unntaksbestemmelsen. Høyesterett har ikke tatt stilling til forståelsen av bestemmelsen. Den sparsomme rettspraksisen er noe overraskende da en arbeidstaker i prinsippet kan rette et overtidskrav tre år tilbake i tid, noe som kan utgjøre et høyt beløp.
I gjennomgangen nedenfor er det trukket frem enkelte dommer. Utvalget er ikke uttømmende, men dommene illustrerer godt og på ulike vis en praktisk tilnærming til problemstillingen.
I RG-2013-1175 tok Gulating lagmannsrett stilling til om en seniorrådgiver for innkjøp i et oljeserviceselskap hadde en særlig uavhengig stilling. I motsetning til tingretten kom lagmannsretten til at seniorrådgiveren ikke hadde en særskilt selvstendig stilling. Arbeidsgivers anke til Høyesterett ble nektet fremmet. Arbeidstakeren var innplas-sert i en stillingsgruppe med fastlønn uten rett til overtidsgodtgjørelse, men med rett til seks ekstra fridager i året.
Lagmannsretten tok utgangspunkt i uttalelsene i Ot.prp. nr. 49 82004-2005). Lagmannsretten gikk deretter gjennom stillingsbeskrivelsen til arbeidstakeren, men understreket at det var den «konkrete utføringa av arbeidet» som var avgjørende. Lagmannsretten fant at arbeidstaker i praksis ble tilkalt i prosjekter, og at han ved slutt-føring av et prosjekt ble tilordnet et nytt prosjekt. Arbeidstakers oppgaver knyttet til kvalitetssikring av leveranser innebar at han representerte bedriften utad, men at han ikke hadde fullmakt til å disponere rettslig eller økonomisk på vegne av arbeidsgiveren. Lagmannsretten la videre vekt på at oppgavene til arbeidstakeren ikke skilte seg nevneverdig fra oppgavene til andre i innkjøpsorganisasjonen, selv om han hadde en annen tittel og var innplassert i staben i konsernet.
Lagmannsretten uttalte deretter at retten spesielt la vekt på at arbeidstaker måtte ta de oppdrag han ble tildelt, og at han ikke styrte oppdragene eller oppdragsmengden. Han kunne heller ikke gi oppgaver til andre, og han hadde ikke mulighet til å be om bistand uten at dette var klarert med prosjektledelsen. Lagmannsretten konkluderte med at oppgavene til arbeidstaker var prosjektstyrt og dermed også tidsstyrt:
«fastsatte milepæler i prosjektet var bestemmende for kva oppgåver som måtte løysast til ei kvar tid»
At arbeidstakeren kunne stoppe farefullt arbeid eller stoppe arbeid på grunn av andre avvik, kunne etter lagmannsrettens oppfatning ikke føre til at han hadde en særlig uavhengig stilling.
Lagmannsrettens drøftelse må sies å samsvare godt med uttalelsene i forarbeidene. Dommen viser at det skal nokså mye til før en arbeidstaker kan sies å ha en særskilt uavhengig stilling dersom vedkommende arbeider i prosjekter.
Hålogaland lagmannsrett tok i RG-2008-1204 også stilling til et krav om overtidsbetaling. Arbeidsgiver drev elektrisk installasjonsarbeid og rettet seg særlig inn mot slik installasjon på flyplasser. Arbeidstaker hadde arbeidet seg opp i bedriften fra stillingen som hjelpearbeider. Han tok fagbrev som elektromontør i bedriften før han etter hvert gikk over i stillingen som ingeniør/prosjektleder med spesielt ansvar for flyplassbelys-ning. Lagmannsrettens flertall konkluderte med at han ikke hadde en særskilt selvstendig stilling.
Etter en gjennomgang av uttalelsene i forarbeidene, viste lagmannsretten til en uttalelse fra Arbeidstilsynet om tilsynets praktisering av bestemmelsen:
«Når det gjelder graden av selvstendighet har Arbeidstilsynet vektlagt at arbeidstakerne selv må kunne vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats og stå relativt fritt til selv å bestemme når de skal arbeide. Vi har således lagt til grunn at denne type ansettelsesforhold vil ha klare likhetstrekk med selvstendige oppdragstakere. Det vil for eksempel omfatte arbeidstakere som selv i stor grad kan påvirke sine arbeidsoppgaver og arbeidstakere som har et selvstendig ansvar i virksomheten og som i den forbindelse kan treffe selvstendige avgjørelser.»
Lagmannsretten la til grunn at Arbeidstilsynets praksis hadde rettskildemessig betydning da tilsynet etter 1977-loven var tillagt tvisteløsningsmyndighet på området. Etter 2005-loven har Arbeidstilsynet kun en veiledende rolle. Uttalelsen fra Arbeidstilsynet gir et signal om at Arbeidstilsynet har praktisert unntaket meget strengt. For ordens skyld understrekes det at det foreligger en god del praksis fra Arbeidstilsynet. Formatet for denne artikkelen tillater ikke en nærmere gjennomgang av denne praksisen.
Lagmannsretten la til grunn at arbeidstaker brukte ca. 30 % av arbeidstiden på å kalkulere anbud. Beregningene ble forelagt daglig leder, men daglig leder kontrollerte i liten grad beregningene. Daglig leder begrenset seg til å avgjøre hvilken fortjenestemargin virksomheten skulle legge seg på i anbudene. Arbeidstaker hadde derimot ingen myndighet til å avgjøre om bedriften skulle inngi anbud. Lagmannsrettens flertall mente at arbeidet med å kalkulere anbud var rutinepreget.
Underforstått synes det som om lagmannsrettens flertall har ment at dette trakk i retning av at stillingen ikke var unntatt arbeidstidsbestemmelsene i loven. Dette er noe overraskende da arbeidstaker synes å ha utført arbeidet selvstendig og uten nevneverdig kontroll eller instruks. Anbudskalkulasjonene var også svært viktige for bedriftens økonomiske resultater.
De øvrige 70 % av tiden brukte arbeidstaker på å følge opp prosjekter på flyplasser. Han var ofte, men ikke alltid, prosjektleder for prosjektene. Arbeidet besto både i å delta på møter med Avinor (oppdragsgiver) og i fysisk montørarbeid. Lagmannsretten fant at arbeidstaker hadde liten grad av selvstendig beslutningsmyndighet, særlig fordi tekniske spesifikasjoner og fremdrift var fastsatt i anbudsdokumentene. At arbeidstakeren hadde myndighet til å fremme krav for tilleggs-arbeider på vegne av bedriften, synes lagmannsret-tens flertall å legge liten vekt på. Lagmannsretten oppsummerte arbeidstakers rolle til å være en slags arbeidsformann for montørene og under-entreprenørene.
Lagmannsrettens flertall la videre vekt på at arbeidstakeren hadde en normalarbeidstid fra kl 07.30 til 15.30. Selv om han hadde mulighet for å avspasere, ble denne muligheten i liten grad benyttet på grunn av stort arbeidspress. Dette er vel for øvrig en virkelighet svært mange ledere og andre ansatte med utpreget selvstendige stillinger vil kjenne seg igjen i. Lagmannsrettens flertall fant at arbeidstiden var styrt av prosjektets fremdrift, ikke av arbeidstakers egne vurderinger eller ønsker om når det var ønskelig eller hensiktsmessig å arbeide. Flertallet fant det heller ikke avgjørende at arbeidstakers fastlønn i alle fall opprinnelig tok høyde for at arbeidstaker ikke skulle ha rett til overtidsbetaling.
Av nyere rettspraksis foreligger det blant annet tre tingrettsavgjørelser av interesse.
Oslo tingrett fant i TOSLO-2014-135604 at en medarbeider i Carnegie hadde en særlig selvstendig stilling, og at hans krav på overtidsbetaling derfor ikke kunne føre frem. Rettens drøftelse skiller seg på enkelte punkter fra tilnærmingen lagmannsrettene la til grunn i ovennevnte saker.
Arbeidstaker var ferdig utdannet fra NHH i 2008. Etter tre år som aksjeanalytiker begynte han som medarbeider i Investment Banking/Corporate Finance-avdelingen til Carnegie. Arbeidstaker må følgelig sies å være nokså ung og uten særlig lang yrkeserfaring da konflikten oppstod. Arbeidstaker var en av ca. 20 medarbeidere i avdelingen. Det fantes ingen stillingsinstruks eller beskrivelse, og arbeidstaker hadde ingen særskilt tittel. Retten la til grunn at bedriften hadde en utpreget flat struktur, og at arbeidstakers oppgaver og ansvar i stor grad var avhengig av arbeidstakers tidligere erfaring med den enkelte kunde eller bransje. Selv om han hadde kort ansiennitet, var oppgavene og ansvaret nokså likt det de øvrige medarbeidere hadde i avdelingen. Oppgavene var kunderettet og innebar innsalg av og oppfølging av ulike transaksjoner.
Det som er særlig interessant, er tingrettens utta-lelser om ytre rammebetingelser:
«Retten understreker at det at arbeidsforholdet styres av ytre rammebetingelser som i noen grad begrenser arbeidstakerens mulighet til å styre arbeidstiden selv, er ikke ensbetydende med at stillingen ikke er særlig uavhengig i bestemmelsens forstand. Det er de indre rammebetingelser, og hvor stramme disse er, som er avgjørende for om unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.»
Det er vanskelig å forstå hva retten egentlig legger i dette, og hva som egentlig menes med indre rammebetingelser. Etter undertegnedes oppfatning bærer avgjørelsen preg av at finansbransjen er spesiell og på mange måter skiller seg fra store deler av arbeidslivet for øvrig.
Drammen tingretts tilnærming i TDRAM-2015- 106508 avviker markant fra Oslo tingretts tilnærming. Spørsmålet i saken var om en tidligere salgssjef i et firma som leverte medisinsk utstyr til sykehus, hadde en ledende eller særlig uavhengig stilling. Retten fant at han verken hadde en ledende eller særlig uavhengig stilling.
Retten tok utgangspunkt i at unntaksbestemmelsen tar sikte på arbeidstakere i overordnede og ansvarsfulle stillinger. Retten la til grunn at han i sin arbeidshverdag i stor grad styrte sin arbeidstid og reisevirksomhet. Det var ikke bestridt at han hadde fullmakt til å bestille varer, og at han hadde omfattende kundekontakt. Det var også enighet om at hans kollega i liten grad kontrollerte eller overprøvde arbeidstakers arbeid. Dette var likevel ikke avgjørende for tingretten:
«Det kan således ved vurderingen av om stillingen til A er ledende eller særlig uavhengig ikke legges avgjørende vekt på at A selv planla sine egne arbeidsoppgaver, reise og til en viss grad arbeidstid. A sin arbeidsbyrde og behovet for arbeidsinnsats ble uansett styrt av ytre omstendigheter som kundeetterspørsel, fremdriften i større installasjons-prosjekter og lignende».
Retten la til grunn at det var et stort arbeidspress i bedriften, og at alle aktiviteter skulle registreres i programmet «SuperOffice», slik at bedriften til enhver tid var oppdatert på den ansattes gjøremål. Retten synes også å ha lagt noe vekt på at lønnsnivået var moderat sett opp mot arbeidstakerens betydelige arbeidsinnsats. I motsetning til avgjørelsen fra Oslo tingrett legger Drammen tingrett her listen svært høyt for når en arbeids-taker skal sies å ha en særskilt selvstendig stilling.
Den siste dommen som skal omtales, avsa Sandefjord tingrett sommeren 2018 (TSAFO- 2017-155167). Arbeidstakeren fremmet i saken krav om overtidsbetaling, men fikk ikke medhold av retten. Arbeidstakeren arbeidet ved Torp-avdelingen til et bilutleieselskap.
Det var uenighet mellom partene om arbeids-taker var ansatt som «Station Manager» eller som en vanlig bilutleier. Arbeidsavtalen ga ingen veiled-ning. Rettens flertall fant at arbeidstakeren reelt sett hadde fungert som avdelingsleder, og at han hadde en særlig selvstendig stilling.
Retten la vekt på at han i hovedsak var den eneste som arbeidet på avdelingen på Torp. Han hadde ansvaret for å løse problemer med kundene og hadde for øvrig opplæringsansvar for andre arbeidstakere ved avdelingen. Flertallet mente at det var ingen som bestemte hva eller hvordan arbeidstakeren skulle skjøtte sitt arbeid. Retten la vekt på at arbeidstakeren hadde lønn på nivå med Station Managere i andre bilutleieselskaper og på et høyere nivå enn en vanlig bilutleier.
Retten la videre vekt på at han kun i begrenset utstrekning pliktet å følge instrukser og rappor-tere til arbeidsgiver. Han hadde blant annet i praksis selv tatt beslutningen om at utleiebiler ikke skulle ha påklistret reklame for bilutleieselskapet til tross for at hans overordnede hadde gitt instruks om det motsatte. Arbeidstaker mente dette ville føre til færre kunder og fjernet derfor reklamen.
Retten viste også til at arbeidstaker i flere tilfeller valgte å la være å fakturere kunder for manglende drivstoff for å bevare kunderelasjonen, eller fordi han var usikker på om tanken var full da bilen ble leid ut. Retten fant at han derfor fattet selvstendige beslutninger om hva han mente var best for virksomheten, og at han bare i begrenset grad hadde plikt til å følge instrukser fra arbeidsgiver.
Retten la videre vekt på at arbeidstaker selv i stor grad måtte vurdere behovet for egen arbeids-innsats, og at han i praksis hadde stor grad av fleksibilitet. Det ble vist til at de fleste leieavtaler var booket på forhånd slik at han kunne legge opp dagen til flyene kundene kom med. Han hadde videre mulighet til å samarbeide med de øvrige bilutleiefirmaene vedrørende det praktiske knyttet til utlevering av biler. Retten fant at arbeidsgiver ikke forventet tilstedeværelse hele tiden, og at arbeidstaker hadde betydelig frihet til selv å planlegge sin arbeidshverdag.
Selv om stillingen som Station Manager for et bilutleiefirma på Torp i utgangspunktet må sies å være et godt stykke fra konsernadvokatstillingen forarbeidene bruker som eksempel, illustrerer avgjørelsen den konkrete helhetsvurderingen godt. Retten trekker frem arbeidstakers mulighet til å påvirke arbeidsoppgaver, utførelsen av disse, tidspunkt for utførelsen av arbeidsoppgavene, faktisk beslutningsmyndighet og graden av «overordenhet». Sammenligner man de tre tingrettsavgjørelsene, er det kanskje denne som treffer best på vurderingstemaet lovgiver så for seg.
3. OPPSUMMERING
Ordlyd, forarbeider og i alle fall hovedtyngden av rettspraksis gir klare holdepunkter for at unntaksbestemmelsen skal tolkes strengt. Om en stilling kan sies å være særlig uavhengig eller ikke, må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Gjennomgangen ovenfor viser at det særlig skal legges vekt på tre momenter:
* Er arbeidstaker plassert høyt i bedriftens hierarki?
* Kan arbeidstaker reelt sett påvirke egen arbeidstid?
* Har arbeidstakerne myndighet til å treffe beslutninger på vegne av virksomheten?
I tillegg vil det nok i praksis også legges vekt på lønnsnivå, selv om det i rettspraksis i relativt liten grad kommer direkte til uttrykk.
I praksis benyttes unntaket antagelig langt utover det som følger av loven. Det er derfor noe over-raskende at spørsmålet ikke kommer opp oftere for domstolene.
Del på facebook
Del på LinkedIn