Offentlige anskaffelser – handlingsrom i møte med koronaviruset
Skrevet av: Advokat Karoline Nilsson Hollund og advokatfullmektig Jakob Ulmo, 26. mars 2020

Utbruddet av koronaviruset skaper utallige utfordringer for hele næringslivet. Det kan blant annet oppstå utfordringer med å balansere virkningene av koronautbruddet med regelverket for offentlige anskaffelser. Allerede nå ser vi at oppdragsgivere avlyser konkurranser, og karantener og andre hindringer vil gjøre det utfordrende for leverandører å levere som avtalt.


Regelverket om offentlige anskaffelser inneholder detaljregulering og kan fremstå rigid. I møte med utbruddet av koronaviruset finnes det imidlertid handlingsrom. For å begrense de økonomiske konsekvensene av utbruddet, må dette handlingsrommet utnyttes på best mulig måte.


Handlingsrommet for oppdragsgiver

Det finnes flere unntak i anskaffelsesregelverket som kan være aktuelle når det er behov for å gjennomføre en anskaffelse raskt, fravike normale frister eller endre en inngått kontrakt. Nedenfor gjør vi rede for noen utgangspunkter. Oppdragsgiver må imidlertid vurdere konkret i hvert enkelt tilfelle om vilkårene for å benytte slike unntak er til stede.

Tilbudsfrist og hasteanskaffelser

For mange oppdragsgivere, særlig innen helsesektoren, oppstår nå et plutselig og stort behov for raske anskaffelser og leveranser av utstyr. Blant annet mangler smittevernutstyr og annet livsnødvendig utstyr. Hovedregelen er at anskaffelser skal gjennomføres med konkurranse og at leverandører skal få en frist på minst 30 dager (anskaffelser over EØS-terskelverdiene) for å levere tilbud, men det kan gjøres unntak:
 

  • Kortere tilbudsfrist: De ulike konkurranseformene gir adgang til å fastsette en kortere tilbudsfrist dersom det i hastetilfeller er umulig for oppdragsgiver å overholde utgangspunktet, som ofte er 30 dagers tilbudsfrist. For eksempel kan fristen i en åpen anbudskonkurranse settes ned til 15 dager.

 

  • Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring: Dersom det også vil være umulig å overholde en frist på 15 dager, kan anskaffelsesprosedyren «konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring» benyttes. Det må da være snakk om forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse. Nærings- og fiskeridepartementet har uttalt at utbruddet av en pandemi som koronaviruset kan gi grunnlag for å benytte denne konkurranseformen. Prosedyren ble benyttet for å gjøre innkjøp i forbindelse med flyktningkrisen i 2015. Europakommisjonen kom i den forbindelse med en veiledning som også kan være relevant nå.
     
  • Anskaffelse uten konkurranse (direkteanskaffelse): Bestemmelsen for direkteanskaffelser oppsetter flere alternative hjemmelsgrunnlag for direkteanskaffelser. Ett av hjemmelsgrunnlagene er at det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Departementet har lagt til grunn at unntaket for eksempel kan benyttes der det er tvingende nødvendig å anskaffe direkte fra en leverandør fordi enhver forsinkelse kan være til skade for menneskers liv og helse. Til orientering skal bestemmelsen om direkteanskaffelser tolkes strengt – konsekvensen av å trå feil er blant annet at oppdragsgiver kan ilegges bot for å ha gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse.

 

  • Utsatt tilbudsfrist: Koronautbruddet kan også gi oppdragsgivere behov for å forlenge en allerede fastsatt tilbudsfrist. Dette har oppdragsgiver adgang til dersom det foreligger «saklig grunn». Permitteringer og karantener for ansatte hos oppdragsgiver vil kunne utgjøre slik «saklig grunn», noe som også er uttalt av departementet. Tilbudsfristen må imidlertid ikke forlenges mer enn det som er nødvendig, og de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet må ikke settes til side. 
 

Endringer og avlysning

Koronautbruddet kan gi behov for å endre konkurransegrunnlaget i anskaffelsen. Utbruddet kan også føre til at behovet for anskaffelsen faller bort.
 

  • Ikke-vesentlige endringer: For anskaffelser under EØS-terskelverdiene kan oppdragsgiver gjøre endringer som ikke er vesentlige frem til signering av kontrakt. Ved anskaffelser over EØS-terskelverdiene kan oppdragsgiver gjøre endringer som ikke er vesentlige frem til tilbudsfristens utløp. Dersom vesentlige endringer er nødvendig, er alternativet å avlyse konkurransen. Det kan stilles spørsmål ved om koronautbruddet tilsier at terskelen for hva som må anses som en vesentlig endring bør ligge noe høyere enn normalt, særlig dersom alternativet er å avlyse konkurransen og gjennomføre en direkteanskaffelse. Her må det gjøres en konkret vurdering fra sak til sak.

 

  • Avlysning: Avlysning kan kun skje når det er «saklig grunn» for det. Om koronautbruddet utgjør saklig grunn, må vurderes konkret for hvert enkelt tilfelle. Dersom utbruddet gjør det nødvendig å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, vil det etter omstendighetene kunne foreligge saklig grunn for avlysning. Det samme gjelder dersom utbruddet gjør at det ikke lenger er behov for anskaffelsen.

 

  • Endring etter kontrakt er signert: Etter kontrakt er signert og avtale er inngått, setter anskaffelsesregelverket store begrensninger i adgangen til å endre kontrakten uten å gjennomføre en ny konkurranse. Det finnes imidlertid noe handlingsrom. Blant annet kan det gjøres endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter som ikke kunne forutses av oppdragsgiver. Koronautbruddet vil trolig falle inn under denne bestemmelsen. Adgangen til å gjøre endringer er likevel betinget av at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret, og at endringen ikke gir en prisøkning som overstiger 50 % av den opprinnelige kontraktsverdien.


Handlingsrommet for leverandører

Koronautbruddet kan også påvirke leverandørenes evne til å utføre oppdrag. Myndighetene setter begrensninger i adgangen til å fortsette drift, ansatte blir satt i karantene, og leveranser blir stoppet.  Både i konkurransefasen og etter kontrakt er inngått, kan derfor koronautbruddet og dets konsekvenser skape utfordringer for leverandører.
 

Trekke tilbud?

Når tilbud fra en leverandør først er gitt, er dette bindende frem til vedståelsesfristens utløp. Regelverket for offentlige anskaffelser inneholder ingen spesielle hjemler for å trekke tilbud eller gjøre endringer i tilbud som følge av uforutsette hendelser.  
 

Dersom en leverandør ønsker å trekke sitt tilbud må dette hjemles i den alminnelige kontraktsretten. Det finnes en kontraktsrettslig regel om tilbakekall av et bindende løfte, men adgangen er svært snever, og avhenger av at oppdragsgiver ikke har innrettet seg etter tilbudet. 
 

Force majeure

Dersom koronautbruddet gjør det umulig for leverandøren å levere etter kontrakten, kan det i noen tilfeller være adgang til å påberope seg force majeure for å suspendere kontraktsforpliktelsene. Om det foreligger en slik adgang, avhenger av flere forhold som du kan lese nærmere om her.
 

Retningslinjer fra myndighetene

Nærings- og fiskeridepartementet har utarbeidet retningslinjer for håndteringen av anskaffelser i forbindelse med koronaviruset. Retningslinjene tar for seg temaer som tilbudsfrister, endringer i inngåtte kontrakter og hasteanskaffelser. Den danske Konkurrence- og forbrugerstyrelsen har også utarbeidet retningslinjer som omhandler de samme temaene.


 
Vil du motta nyheter og invitasjoner fra oss? Meld deg på vårt nyhetsbrev her.

Kontaktperson